Fare entrare irregolarmente in Ue figli in pericolo non è reato

«Un genitore che entra irregolarmente nell’Unione europea, può essere accusato di favoreggiamento dell’immigrazione illegale perchè accompagnato dal figlio minore?». Così il 3 giugno del 2025, il presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea (Cgue) Koen Lenaerts spiega in un video in italiano il senso della storica sentenza sul caso Kinsa.

Il procedimento risale al 2019 e riguarda una donna congolese arrivata in aereo a Bologna insieme alla figlia e alla nipote di cui era affidataria. La donna era accusata di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare delle due bambine. Su richiesta dell’avvocato della difesa, il giudice italiano ha riferito il caso alla massima corte dell’Ue per chiedere se questa condotta fosse o meno da criminalizzare. E la Cgue ha risposto di no, stabilendo che un genitore è responsabile per i minori, nel rispetto della Carta dei diritti dell’Unione.

Per Francesca Cancellaro, l’avvocata della donna, la sentenza è «nuova» e «importante» perché è la prima volta in cui la Corte di giustizia dell’Ue «pesa finalmente la disciplina sul favoreggiamento con i diritti fondamentali, come andava fatto da quando è nata questa norma», spiega a IrpiMedia.

Nel sistema dell’Unione, la Cgue – con sede a Lussemburgo – è la corte che si occupa di garantire che il diritto europeo venga rispettato, interpretato e applicato allo stesso modo in ogni Stato membro.

I 15 giudici riuniti nella Grande sezione, circostanza che come spiega il sito della Cgue avviene «quando lo richiede uno Stato membro o un’istituzione parte della causa, nonché per le cause particolarmente complesse o importanti», nel loro verdetto sul caso Kinsa stabiliscono che «non rientra nei comportamenti illeciti di favoreggiamento dell’ingresso illegale la condotta di una persona che […] fa entrare nel territorio di uno Stato membro minori cittadini di Paesi terzi che l’accompagnano e di cui è effettivamente affidataria».

Questo comportamento non viene infatti visto come ingresso illegale, ma come «esercizio della responsabilità di tale persona nei confronti di detti minori, derivante dal loro rapporto familiare», riporta il comunicato stampa della Cgue. I giudici della Grande sezione della corte aggiungono che «un’interpretazione in senso contrario comporterebbe un’ingerenza particolarmente grave nel diritto al rispetto della vita familiare e nei diritti fondamentali del minore», che sono gli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali, al punto da pregiudicarli. Per questo, concludono i giudici, gli Stati membri non possono passare norme contrarie a questi diritti.

Adesso il caso torna al giudice di Bologna, che dovrebbe assolvere la donna. «Dal punto di vista dell’avvocata, dico che oggi è una grandissima giornata», commenta Cancellaro subito dopo la sentenza. 

Una condotta decriminalizzata

È il 27 agosto del 2019 quando O.B., donna di origini congolesi, atterra all’aeroporto di Bologna da un volo proveniente da Casablanca, Marocco. Viaggia insieme a sua figlia di otto anni e sua nipote di 13.

Una volta atterrata, gli agenti di frontiera controllano il passaporto suo e delle due bambine: sono falsi. Il giorno dopo, O.B. è arrestata per favoreggiamento dell’ingresso illegale delle due minori, ma «non è invece sottoposta a procedimenti penali per il reato di ingresso illegale nel territorio italiano», si legge nella sentenza della Cgue.

Nello stesso documento, si legge che la donna viene separata dalle bambine, trasferite in una casa per minori. Durante l’udienza di convalida dell’arresto, O.B. dichiara al giudice delle indagini preliminari di essere fuggita dalla Repubblica democratica del Congo a causa delle minacce di morte ricevute dal suo ex compagno e di aver portato con sé la figlia e la nipote per timore che potesse accadere loro qualcosa.

Il gip convalida l’arresto ma respinge la richiesta del trattenimento in carcere perché crede alle motivazioni di O.B.. Poco più di un mese dopo, O.B. fa richiesta di protezione internazionale.

Alle accuse di favoreggiamento si somma inizialmente il reato di possesso di documenti falsi per cui O.B. rischia una pena fino a 15 anni di reclusione. Questa si riduce a cinque nel 2022, quando la Corte Costituzionale ha dichiarato le aggravanti del favoreggiamento illegittime perché sproporzionate, dopo che la questione era stata sollevata dal tribunale di Bologna su richiesta della difesa.

Rimasto il reato di favoreggiamento, Cancellaro ha chiesto al giudice di portare la questione davanti alla Corte dell’Unione, per valutare la compatibilità delle leggi sul favoreggiamento europee e italiane con i diritti fondamentali della sua cliente e delle minori. A luglio 2023, il giudice di Bologna interpella la Corte per avere chiarezza sulla corretta interpretazione della norma.

L’interpretazione dei giudici nella sentenza Kinsa ora vale per tutti i procedimenti di tutti i Paesi Ue. «È un’ottima notizia per il caso concreto e lo è ancora di più per tutti i casi analoghi in Italia e in Europa, che riguardano la facilitazione all’ingresso di minori per ragioni umanitarie», dice Cancellaro.

Queste condotte andranno ora decriminalizzate nei casi in corso, mentre non se ne dovrebbero più aprire di futuri. Avrà effetto anche su casi passati, per cui gli avvocati potranno chiedere al giudice di riaprire il procedimento e revocare la sentenza di condanna alla luce di questa nuova interpretazione della Cgue.

Un precedente anche per le ong

La decisione della Cgue potrebbe rappresentare uno spartiacque: «Anche se la sentenza vale per i casi in cui gli imputati sono genitori, caregiver e minori, credo che le implicazioni più ampie siano davvero chiare per quanto riguarda la linea netta tracciata dalla corte: le leggi sulla facilitazione e anti favoreggiamento non possono violare i diritti fondamentali», spiega Allison West, consigliera legale del Centro europeo per i diritti costituzionali e umani (Ecchr). Ecchr ha supportato il caso come parte di una coalizione di organizzazioni.

«Questa decisione fornisce una sorta di modello per gli avvocati. Ora, infatti, si può esaminare qualsiasi altro caso in cui altri diritti fondamentali potrebbero essere sproporzionatamente lesi dalla legge sul favoreggiamento e utilizzare questo stesso tipo di modello per chiedere di presentare un ricorso o portare il caso davanti alla Cgue. Questo è incredibilmente importante», aggiunge.  

Nella decisione Kinsa, i diritti toccati sono stati quello alla vita familiare e l’interesse del minore, ma anche il diritto all’asilo.

Stefano Zirulia è professore associato di Diritto penale nell’Università degli studi di Milano. Secondo lui, questo stesso ragionamento si potrebbe applicare anche alle imputazioni per favoreggiamento dell’immigrazione irregolare nei confronti delle ong che salvano migranti in mare mettendo al centro il diritto alla vita e quello all’integrità fisica.

Questi casi non traggono conseguenze dirette dalla decisione del 3 giugno, spiega Zirulia, ma potranno «sfruttare quello stesso ragionamento giuridico, eventualmente proponendo nuovi rinvii pregiudiziali, cioè chiedere al giudice di proporre nuove questioni alla Corte di Giustizia Ue, rispetto a casi diversi da quello affrontato dalla Corte».

Già nel 2023, la stessa avvocata Cancellaro aveva chiesto senza successo di portare alla Cgue la valutazione sull’uso della legge sul favoreggiamento dell’immigrazione irregolare nel caso Iuventa. Il caso prendeva il nome dalla nave di salvataggio dell’ong tedesca Jugend Rettet, sequestrata per ordine della procura di Trapani nel 2017 con accuse di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare e collusione con i trafficanti durante alcune operazioni di salvataggio.

Nel corso delle indagini erano state accusate anche le ong Save the children e Medici senza frontiere, per un totale di 21 imputati. La richiesta non era stata accolta dal giudice di Trapani, ma nel 2024 si è arrivati comunque al proscioglimento di tutti gli imputati.

Il caso è citato all’interno del rapporto 2024 Criminalizzazione della migrazione e della solidarietà nell’Ue, redatto dall’ong Picum, che lavora da anni sui diritti dei migranti senza documenti.

Nel 2024 almeno 142 persone sono state messe sotto indagine per aver aiutato dei migranti — tra cui 29 in Italia, 62 in Grecia, 17 in Polonia e in Francia. Per 43 di questi casi i procedimenti si sono conclusi: 41 con proscioglimenti o archiviazioni, e due con condanne.

I dati degli incriminati sono in crescita rispetto agli anni precedenti e Picum denuncia «un preoccupante trend in corso». Tra le persone criminalizzate, 88 lo sono state proprio per aver soccorso o aiutato migranti in difficoltà in mare.

Soddisfazione mista a delusione

Le domande del tribunale di Bologna alla corte non si limitavano al caso di O.B, ma riguardavano tutti i casi conosciuti come criminalizzazione della solidarietà, come quelli per le organizzazioni umanitarie e i singoli migranti. Si chiedeva anche se più in generale «le condotte animate da spirito di solidarietà, da altruismo, da soccorso dovessero essere ritenute lecite», spiega Zirulia. La corte si è limitata a interpretare la legge europea in relazione al caso concreto, ma non ha dichiarato illegittimo l’impianto della normativa.

«Questo ha un po’ deluso perché era nei suoi poteri fare di più. Ovviamente avrebbe cambiato il mondo e così diciamo ne ha cambiato un pezzetto», ammette il professore.

La norma europea sul favoreggiamento è conosciuta come il Facilitators package. È stato approvato nel 2002, nel clima di paura e chiusura seguito all’attacco terroristico dell’11 settembre negli Usa. Il pacchetto è composto da una direttiva (2002/90/CE) e una decisione quadro (2002/946/GAI) e richiede agli Stati membri dell’Ue di introdurre norme che puniscono il favoreggiamento dell’ingresso, transito e soggiorno illegale, con sanzioni proporzionate e volte a dissuadere gli ingressi.

Ai Paesi era lasciata la possibilità di includere nelle leggi nazionali giustificazioni di tipo umanitario, altruistico e di parentela. Ma secondo le ricerche di Zirulia, solo Belgio, Spagna e Finlandia hanno adottato queste giustificazioni. L’Italia, invece, no (anche se le prevede per gli stranieri irregolari già presenti sul territorio). 

Nel nostro Paese, l’ingresso e il soggiorno di cittadini di Paesi terzi sono regolati dal Testo unico sull’immigrazione. L’articolo 12 punisce chiunque promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato, ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso. È all’interno di questa normativa che l’Italia ha recepito le indicazioni del Facilitators package e lo ha fatto prevedendo pene tra le più severe d’Europa, che possono arrivare fino a circa 20 anni con le aggravanti.

Una nuova legge europea

A settembre 2023, appena qualche mese dopo l’apertura del caso Kinsa alla Corte Ue, la presidente della Commissione europea Ursula von der Leyen ha chiesto di aggiornare il Facilitators package.

Nel novembre dello stesso anno, la Commissione Ue ha presentato la sua proposta per una nuova direttiva contro il favoreggiamento (Facilitation directive), con l’obiettivo di «garantire indagini, azioni penali e sanzioni efficaci nei confronti delle reti della criminalità organizzata responsabili del traffico di migranti», «prevedere sanzioni più armonizzate che tengano conto della gravità del reato», «migliorare l’ambito di competenza giurisdizionale», «rafforzare le risorse degli Stati membri per la prevenzione e la lotta contro il traffico di migranti» e «migliorare la raccolta e la comunicazione dei dati», si legge nella proposta.

Il testo è inserito all’interno dell’Anti-smuggling package (traducibile in italiano con “pacchetto contro il traffico di migranti”), un insieme di norme in linea con la retorica dominante che addossa ai trafficanti tutte le responsabilità dei flussi migratori irregolari.

Oltre la proposta di direttiva, il pacchetto comprende anche il rafforzamento di Europol nel e una maggiore cooperazione con Paesi partner fuori dall’Ue per contrastare questo fenomeno sul piano globale. 

Per arrivare all’approvazione di una nuova legge servirà trovare un accordo tra il Parlamento europeo e il Consiglio europeo, nel quale siedono i ministri di tutti gli Stati membri.

Quest’ultimo ha trovato una posizione comune sul dossier lo scorso dicembre. L’ong Picum aveva commentato allora sostenendo che si trattasse di un voto che «va nella direzione di una maggiore criminalizzazione, con un numero sempre maggiore di persone che rischiano di essere processate, multate e condannate al carcere semplicemente per aver aiutato altre persone». La proposta votata, infatti, lascerebbe ampio margine ai singoli Paesi nel definire il reato stesso di favoreggiamento e le sue eventuali eccezioni umanitarie.

Il Parlamento europeo, invece, ha iniziato questa primavera i negoziati sul provvedimento, con la socialista tedesca Birgit Sippel come relatrice all’interno della commissione Libe (Libertà civili, la giustizia e gli affari interni).

Le tempistiche dipenderanno dall’avanzamento delle discussioni e i compromessi alla proposta saranno poi votati prima in commissione Libe e poi in plenaria al Parlamento. La relazione di Sipper, dalla quale è cominciato il dibattito, ha eliminato alcuni degli aspetti più duri e controversi della proposta della Commissione, ma molto dipenderà dal tipo di maggioranze che si formeranno quando sarà votata la posizione finale dell’Europarlamento.

Di certo, il verdetto della Cgue sul caso Kinsa dà delle indicazioni da seguire per il profilo di genitori e responsabili di minori, ma dato che la corte non ha dichiarato illegittima di per sé la legge sul favoreggiamento «i legislatori europei potrebbero anche decidere di lasciare tutto così com’è», spiega il professor Zirulia. Secondo Allison West, però, «la sentenza Kinsa è un segnale molto chiaro»: serve «una protezione esplicita più forte per assicurarsi che le leggi anti-smuggling non siano abusate per criminalizzare le persone in movimento o altri che le assistono». Se questa verrà garantita dalla nuova norma, lo vedremo nei prossimi mesi.

L’eventuale modifica del pacchetto dipenderà dalla scelta del Partito popolare europeo (Ppe) – gruppo di maggioranza all’Europarlamento, i cui partiti affiliati fanno parte dei governi di 11 Paesi membri (tra cui Forza Italia, in Italia) – se allearsi con liberali e socialisti oppure con i partiti di estrema destra.

Sul pacchetto anti-smuggling, la posizione dei popolari è in linea con la proposta della Commissione su vari punti. Il Ppe chiede infatti di «triplicare gli agenti di Frontex» e di «rafforzare la cooperazione con i Paesi terzi» e precisa: «La lotta alla tratta di esseri umani deve essere rafforzata attraverso l’effettiva attuazione del regolamento Europol e della Direttiva contro il traffico di migranti».

«I rischi di una maggioranza di destra, su temi legati alla migrazione, non sono purtroppo speculazione, ma realtà. Lo vediamo da inizio legislatura, il Ppe non ha nessun problema a votare insieme a Patrioti e Sovranisti (gruppi di estrema destra al Parlamento europeo, ndr)», sostiene Cecilia Strada, eurodeputata del Partito Democratico nell’Alleanza Progressista dei Socialisti e dei Democratici.

Strada spiega che la definizione di assistenza umanitaria e quella di favoreggiamento per fini materiali ed economici sono ora oggetto di negoziato in base alle proposte di emendamenti presentate dai singoli deputati della Commissione Libe. Strada ritiene che, per il suo partito, la questione dell’esenzione umanitaria «è e sarà dirimente», e prevede già «un’opposizione dura da parte delle destre sul tema». «Nulla di nuovo, è la cifra che contraddistingue il loro lavoro in questa legislatura contro le ong, contro i diritti, contro una politica migratoria che metta al centro le persone e non le frontiere», conclude Strada.

Fermare il traffico di migranti?

Guardando al panorama italiano, nonostante i proclami contro i trafficanti, secondo il professor Zirulia sono stati pochi i processi contro chi lucra dal traffico di migranti da quando il tema è diventato molto presente nell’ultimo decennio. Zirulia spiega che la maggior parte delle persone sotto accusa sono «pesci piccoli, o migranti tra i migranti»: sono quelli cui le autorità, con le norme attuali, riescono a individuare, per mostrare all’opinione pubblica il loro impegno nel contrasto ai flussi irregolari.

Per arrestare i veri trafficanti o i più potenti tra di essi, manca la cooperazione internazionale e la possibilità delle autorità italiane di svolgere indagini e arrestare sospetti in luoghi come la Libia, per esempio. Manca anche spesso la volontà politica, come ha mostrato il caso di Abdel Rahman al-Milad, detto Bija. Ucciso il primo settembre del 2024, era un ufficiale della Guardia costiera libica accusato dalle Nazioni Unite di essere coinvolto sia nel traffico di migranti sia nel traffico di gasolio. Nonostante questo, i suoi rapporti con l’Italia erano solidi e Bija ha anche visitato il nostro Paese senza essere mai fermato. 

Un elemento cruciale, poi, è il quadro in cui i trafficanti operano. «Penso che ci siano molti trafficanti che fanno cose orribili, ma non le fanno nel vuoto. Le fanno in un contesto in cui non solo sono permesse, ma sono anche incoraggiate, facilitate, finanziate, coordinate, e questo deve essere riconosciuto»», sostiene West di Ecchr. Si riferisce alle responsabilità delle autorità europee e delle loro politiche di esternalizzazione delle frontiere nel favorire il traffico (e, in alcuni casi come quello libico, anche altri reati molto più gravi).

Nel 2022, l’Ecchr aveva inviato una comunicazione alla Corte penale internazionale in cui evidenziava la coresponsabilità di alcune agenzie europee e delle autorità nazionali anche italiane nei crimini contro l’umanità commessi contro i migranti in Libia e sulla rotta mediterranea, a causa delle politiche Ue per finanziare e formare la guardia costiera libica.  

La questione però è ancora più ampia. Il traffico di esseri umani per Zirulia è «un mercato nero» in cui i trafficanti vendono «servizi illeciti» a persone di moltissimi Paesi che non hanno la possibilità di migrare regolarmente. Il professore sottolinea che il traffico di esseri umani «di per sé non ha una connotazione violenta, contro la persona, di sfruttamento», a differenza della tratta. Ritiene che l’unica soluzione efficace per combattere il traffico sia «creare dei canali legali di ingresso».

Per riformare il reato di favoreggiamento, un’opzione potrebbe essere quella di limitarlo solo a determinate situazioni. Per esempio, spiega Zirulia, la proposta legislativa avanzata dalla Commissione europea nel 2023 prevedeva di limitare il reato solo «alle condotte che mettono in pericolo i migranti o alle condotte fatte per scopo di lucro». La posizione adottata dal Consiglio europeo, che lascia ampia discrezionalità agli Stati membri, non sembra andare in questa direzione, ma molto dipenderà dalla piega che prenderà il dibattito al parlamento europeo.

Secondo il professore, pur non essendo ideale, questa soluzione sarebbe comunque un piccolo miglioramento rispetto alla situazione attuale, perché potrebbe portare a colpire quei trafficanti che approfittano della condizione di debolezza dei migranti per guadagnare. «Così — conclude Zirulia — non si proteggerebbero solo le frontiere, si proverebbero a proteggere anche le persone»

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